1流氓罪为何消而不亡
所属系列：罗翔：刑法罗盘-第五章 「寻衅滋事」
流氓罪为何消而不亡
罗翔：刑法罗盘
20 世纪 80 年代，有首歌很红，叫作《铁窗泪》。歌者迟志强略带沙哑的旁白，浸染在忧伤的旋律中，让听者不免叹息，为唱歌的人，也为那个时代。
迟志强少年得志，1979 年，年仅 21 岁的他就与刘晓庆、陈冲等一起，被评为第二届「全国优秀青年演员」，受到中央领导人接见。岂知好景不长，四年后，迟志强因流氓罪入狱，一时举国哗然。
南京市中级人民法院 84 刑一字 8182 号判决书显示，「1983 年 4 月某日晚，王甲伙同被告人迟志强及曹某（已判刑）在 ×× 宾馆分别与女流氓刘某（另案处理）进行流氓淫乱活动；同年 3 月某日晚，王甲驾驶小轿车伙同迟志强邀女青年陶某乘车兜风，两被告在车内分别与陶某进行流氓淫乱活动。」「被告人迟志强还在 1983 年元月至 1983 年 5 月间，先后与女流氓陈某、徐某（均另案处理）、刘某以及女青年曹某，进行流氓淫乱活动。在此期间，通过王甲认识并猥亵了女青年王乙」。
迟志强被南京市中级人民法院判处四年有期徒刑，主犯王某则被判有期徒刑十五年，其他被告分别被判有期徒刑一年至五年不等。
用今天的标准，迟志强获罪多少有点荒唐，但在那个年代，因为生活作风而被判流氓罪，身陷大狱者，却并非罕见。流氓罪，这个模糊不清的罪名，曾经作为一种真实的存在，强有力地禁锢着人们社会生活的方方面面。
流氓罪的缘起与扩大
何谓流氓？虽然此词人们并不陌生，但要细究其意，倒也并非易事。查阅有关辞典，对流氓一词基本上是从两个方面加以解释的：其一，在职业方面指「无业」；其二，在行为方面指「不务正业、手段下流、为非作歹」。
作为一种正式的罪名，流氓罪的出现是在 1979 年。当时的《刑法》第一百六十条规定，「聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。」
1983 年秋天，流氓罪迅速成为打击的重点。
1983 年 9 月 2 日第六届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（现已失效，以下简称《决定》），《决定》将许多犯罪的刑罚提高到死刑，其中就包括流氓罪，「流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的」，「可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑」。
从此，流氓罪的刑度被提高到死刑，与故意杀人罪相同。同时，《决定》在溯及力上采取从新原则，流氓罪的打击范围被扩大了。由于流氓罪构成要素之一的「情节恶劣」缺乏明确的法律标准，许多在今天看来根本不是犯罪的行为都被网罗进去，其中最为常见的就是所谓的生活作风问题。
除了文章开头提及的迟志强案，另外一个引起轰动的案件是西安的「马某某案」。
马某某是家庭舞会的组织者，作风开放。以前派出所找过她，询问舞会的情况。马某某一口气讲述了数百个一起跳过舞的男女，有些男人还和她有过更亲密的关系。派出所的本意是警告她，使她不要太招摇，没有想到马某某「肆无忌惮」，又没有明确的法律能够制约她，只好作罢。1983 年「严打」开始，警方不仅将马某某收监，还陆续抓审了三百多人，轰动一时。
这案子太大，审理一时难以完结，躲过了「严打」最高峰，直到 1984 年才结案。但即便如此，以马某某为首的三个人还是被判处了死刑立即执行，另有三名死缓和两名无期徒刑，有期徒刑则更多了。 [1]
流氓罪曾经的扩大化是一个不争的事实。当时《刑法》第一百六十条对流氓罪规定的不明确，司法实务部门在执法过程中极大发挥了流氓罪的「口袋」功能，大量的不道德行为被贴上了流氓罪的标签。比如，有的地方提出「凡与三人以上搞两性关系的即是流氓犯罪」；有的请妇女当「模特」进行绘画、雕塑等艺术创作，并无淫乱活动而被定为流氓行为；还有人看不惯青年男女在一起跳舞，把跳交谊舞、迪斯科舞与跳两步舞混为一谈，把跳两步舞和跳舞中的淫乱活动混为一谈，称之为「两步流氓贴面舞」，几乎将青年男女跳两步舞都看成流氓行为；也有不少地方对男女数人偶尔因故同宿，不问有无淫乱活动，一律加以「同宿同好」或「同宿鬼混」之罪状定为流氓集团予以打击，等等。 [2]
流氓罪入罪标准的模糊主要体现为三点：其一，流氓罪的三种表现形式（聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女）缺乏明确的标准；其二，作为兜底条款「其他流氓活动」含义模糊；其三，作为罪与非罪区分标准的「情节恶劣」含糊不清。
在理论界和实务界的呼吁下，1984 年 11 月 2 日最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（现已失效，以下简称《解答》）。该司法解释在一定程度上明确了流氓罪的罪与非罪，此罪与彼罪的界限。
流氓罪的分解
由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，所以无论最高司法机关的司法解释多么详细，都很难区分它与一般违反道德行为的界限，加上「其他流氓活动」这个包容性极大的「口袋」，导致流氓罪的打击面过宽。当时有种说法「流氓罪是个筐，什么都可以往里装」。
1988 年至 1991 年，全国人大常委会法制工作委员会刑法室对如何修改流氓罪多次征求司法部门的意见。修改方案逐渐变为两种：一个是继续保留流氓罪，修改、补充其具体罪状的内容，以便定罪量刑时掌握；另一个是取消流氓罪，将流氓罪这个「大口袋」分解为若干独立的罪名。
最高人民法院刑法修改小组曾同意第一种修改方案，但最终改为同意第二种修改方案。1991 年，该小组写出一份修改流氓罪的书面建议稿。建议稿中说，「流氓」这个概念不科学，理解上易生歧义，不宜再作为刑法上的罪名来使用。建议稿设想将流氓罪分解为六个罪名，即聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪。分解后的罪名，法定最高刑应有控制，不宜过高。如果嫌犯应判处无期徒刑或者死刑的重罪，按数罪并罚处理。建议稿又提出，有些刑法上原无明文规定的行为，过去划入流氓罪这个「大口袋」是欠妥的，可以通过刑法其他条文的补充予以解决。 [3]
1997 年 3 月 14 日，新的《刑法》通过，流氓罪这个「口袋」终于被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪（第二百九十二条）、寻衅滋事罪（第二百九十三条）、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第三百零一条）、盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪（第三百零二条）、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪（第二百三十七条）等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。
并未消失的流氓罪
流氓罪被分解之后，围绕它的争论实际上并未随之消失，只不过转嫁到新的罪名之中。这主要集中在仍然具有模糊性的寻衅滋事罪和聚众淫乱罪。
1997 年《刑法》第二百九十三条规定了寻衅滋事罪，「有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。」这四种罪状基本源于 1984 年《解答》的规定。以往流氓罪的缺陷，改头换面转移到寻衅滋事罪中来。
此罪内容比较宽泛且大量使用了诸如「随意」「任意」「情节恶劣」「情节严重」「严重混乱」等模糊性词语，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，成为司法实践中一个新的「口袋罪」。与流氓罪这个「大口袋罪」相比，很多人将寻衅滋事罪戏称为「小口袋罪」。
有关寻衅滋事罪的争论，在很大程度上都是以往流氓罪争论的延续，如寻衅滋事罪的成立标准，它与故意伤害、抢劫、敲诈勒索等罪的区别等。
随着讨论的深入，围绕着寻衅滋事罪，出现废止与保留两种截然相反的观点。
一种观点认为应该废除寻衅滋事罪，将其适当地分解到其他犯罪中。如有论者指出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性。
论者认为，要消除这些矛盾须从立法上废止寻衅滋事罪。寻衅滋事罪废止后，寻衅滋事罪的四种不同形式的行为可分别由以下的法律、法规来予以规范：
「随意殴打他人，情节恶劣的。」对于殴打他人造成他人重伤或者轻伤的，可以故意伤害罪处理；殴打他人造成轻微伤的，可依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。
「追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。」对侮辱他人情节严重的，应当以侮辱罪处理；较轻的依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。
「强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。」这可分别按抢劫罪和故意毁坏财物罪的相关规定进行处理；情节较轻的，可依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。
「在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。」其中，聚众扰乱公共场所秩序的，可以聚众扰乱公共场所秩序罪来处理；情节较轻的，依照《治安管理处罚法》等进行行政处罚。 [4]
另一种观点则认为应该保留寻衅滋事罪，这也是学界的多数见解。权威学者指出，《刑法》第二百九十三条的规定具有明显的补充性质，其所补充的不是某一个罪，而是相关的多个罪。没有必要过分注重寻衅滋事罪与其他犯罪的区别，而应善于运用想象竞合犯的原理，从一重罪处理即可 [5] 。
在这两种观点之间，还有一种保留但限制的折中立场。这种立场主要是从历史解释的角度，希望用流氓动机来限制寻衅滋事罪的适用，认为构成此罪必须「事出无因」，应出于「精神空虚、内心无聊、好恶斗勇」的动机实施寻衅滋事行为。这种立场在客观上部分限制了寻衅滋事罪的扩张适用。但严格说来，「流氓动机」太过模糊，用一个模糊性的标准不太可能真正限制一个模糊性罪名扩大化，因此限制说滑向扩张的斜坡也只是时间问题。
2011 年 2 月 25 日通过的《刑法修正案（八）》不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由 5 年提高到 10 年——纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，可以并处罚金。
在寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论大获全胜。
另一个引起争论的罪名是聚众淫乱罪。
1997 年《刑法》第三百零一条第一款规定了聚众淫乱罪——「聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」
这个罪名直接来源于 1984 年《解答》所规定的「聚众进行淫乱活动（包括聚众奸宿）危害严重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屡教不改者……」在 1997 年《刑法》修改时，聚众淫乱的最高刑从以前的死刑降低到五年。
在刑法学界，对于此罪，并没有太多争论，但是在社会学界，却有学者提出了强烈的批评。
关于聚众淫乱罪，有个案例值得一提。2005 年 9 月 15 日，36 岁的家庭主妇张某在家中利用计算机通过 ADSL 拨号上网，以「E 话通」的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。 [6] 此案的定性，引起了极大争议。第一种意见认为裸聊行为构成了传播淫秽物品罪；第二种意见认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪；第三种意见认为裸聊是纯个人行为。
检察机关最后以聚众淫乱罪提起公诉。但案件起诉到法院以后，法院认为很难入罪，检察院于 2007 年 2 月撤回了起诉。 [7]
张某最终重获自由，一纸文书似乎宣告了她的人生并无污点。但在身陷囹圄的那些日子里，她是否曾感到后悔，又或者为检察机关的过度反应感到愤怒？《铁窗泪》或许余音犹存，但无论如何都是几十年前的旧旋律了。
「口袋罪」很容易成为学界研究的焦点，主要是因为它与法治所追求的对公权力的约束有冲突。对民众而言，「法无禁止即自由」；对公权力来说，「法无授权即禁止」。如果法律规定模糊不清，那么公权力就会成为脱缰的野马。
人们很容易在自己所看重的事情上附加不着边际的价值，将自己幻化为正义的代表。 但正如尼采所说：与恶龙缠斗过久，自身亦成为恶龙；凝视深渊过久，深渊将回以凝视。所以法治从不对权力报以良善的假设，因为权力导致腐败，绝对权力倾向于绝对腐败。相比于犯罪，不受约束的公权力可能会带来更大的危害。
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深渊回以凝视
因此，如果一种罪名在统计学意义上不断制造着冤假错案，腐蚀着法治的根基，伤害着民众朴素的良知，那么这个罪名就应当被取缔。 [8] 流氓罪的历史变迁算得上一个小型的标本，从中可以窥探中国法治发展的进程。
[1] 古川：《家庭舞会的罪与罚》，载《时代教育》2008 年第 1 期。
[2] 徐汉亭：《关于流氓罪定性的几个问题》，载《西北政法学院学报》1985 年第 1 期。
[3] 周珏：《刑事司法解释工作纪事》，载《人民法院报》2008 年 8 月 2 日。
[4] 王良顺：《寻衅滋事罪废止论》，载《法商研究》2005 年第 4 期。
[5] 张明楷：《寻衅滋事罪探究》，载《政治与法律》2008 年第 1、2 期。
[6] 《北京检察机关因无定罪依据撤诉首例网上裸聊案》，载中国网，http：//www.china.com.cn/law/txt/2007-04/16/content_8119629.htm，最后访问时间：2020 年 8 月 19 日。
[7] 《北京首例裸聊案引定罪难题 专家吁尽快完善立法》，载中国新闻网，http：//www.chinanews.com/sh/news/2007/04-17/917289.shtml，最后访问时间：2020 年 3 月 1 日。
[8] 参考汪庆华：《通过司法的社会治理：信访终结与寻衅滋事》，载《浙江社会科学》2018 年第 1 期。
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编辑于 2020-11-18 15:34 · 禁止转载
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